4·26案评 | 竞价排名构成商标侵权及不正当竞争的判断标准
互联网时代，使用关键词进行竞价排名是常见的营销推广方式，由此引导相关公众关注，获取更高点击量和访问量。但关键词设置不当，侵犯他人合法权益，可能会因此带来一系列的法律纠纷。
从去年底到今年3月初，烛龙公司与玖壹玩公司关于“古剑奇谭”商标系列侵权案件终审落幕。北京知识产权法院关于系列案的三份判决，认定玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为链接标题、搜索关键词的行为分别构成商标侵权和不正当竞争。
系列案件纠纷起于玖壹玩公司在百度、360、必应等搜索引擎中，设置了多个含有“古剑奇谭”“古剑”“古剑OL”等关键词进行商业推广，甚至还将链接标题设置为“2019古剑OL最新人气手游排行”“2019古剑最新人气手游排行”等表述。
笔者从裁判文书网检索到玖壹玩公司因此种操作，被诉赔偿的案例不止于此，有的案件直接认定了其行为的主观恶意。因此，类似竞价排名中使用他人持有商标的法律风险，需要游戏厂商提高警惕。
一、设置关键词及链接标题的行为是否侵害商标权
系列案中，玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词，以及在其推广的链接标题中使用“古剑OL”“古剑”。玖壹玩公司在“360点睛平台”中将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词，该关键词不会被相关消费者所识别，该种使用方式属于一种隐性使用，无法起到区分商品或服务来源的作用，不属于商标性使用。
玖壹玩公司将被诉侵权链接标题设置为“2019古剑OL最新人气手游排行”“2019古剑最新人气手游排行”，该链接标题中对“古剑OL”“古剑”的使用，容易使相关公众认为被诉侵权网站提供的游戏与“古剑OL”“古剑”商标所标识的游戏具有相同的来源，或者认为被诉侵权网站经营者与烛龙公司具有关联关系，起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。
评析：在竞价排名案件中，使用他人商业标识主要有两种方式。第一种是将他人商业标识设定为关键词，并在对应的推广链接标题、网页描述中使用该标识，即显性使用。第二种是将他人的商业标识设定为搜索关键词，但既没有在网站上使用该标识，也没有在推广信息中使用，它仅仅在搜索引擎的后台运算时被调用，即隐性使用。
对于显性使用行为，正如本案所判，通常运用初始混淆理论，认定该行为足以引起网络用户对竞价网站与商业标识所有者之间的关联关系混淆，因此构成对他人注册商标专用权的侵害，或者构成擅自使用他人知名商品特有名称或企业名称的不正当竞争行为。
对于隐性使用行为，不同法院间存在较大分歧。有的认为在商业中使用他人的商业标识，造成消费者混淆，侵害商业标识的权益。有的认为此种使用是一种搭便车行为，不当攀附了他人商业标识的良好商誉，抢夺他人的交易机会和潜在客户，违反了诚实信用原则。也有认为这种方式并未在商业标识的意义上使用商业符号，且不存在消费者混淆与误导，因此不构成商标侵权或不正当竞争。
终审法院即认定，关键词不会被相关消费者所识别，属于隐性使用，无法起到区分商品或服务来源的作用，不属于商标性使用，因此不构成商标侵权。
二、设置关键词的行为是否构成不正当竞争
本案中，使用“古剑OL”文字进行搜索的网络用户，其最初目的通常是访问烛龙公司网站或了解与烛龙公司游戏相关的信息，这一商业机会是基于烛龙公司长期经营所积累的商誉而产生的。玖壹玩公司将该词添加为关键词的行为会使部分网络用户误访涉案网站，即便该部分用户进入涉案网站后能意识到并非烛龙公司网站，但这并不必然导致其离开该网站从而在涉案网站中继续浏览。
此种情形下，可能使原本属于烛龙公司的用户转而购买玖壹玩公司游戏，造成烛龙公司潜在客户的流失和商业机会的丧失。在双方均属同一领域经营者，且烛龙公司运营的古剑奇谭游戏具有较高知名度的情形下，玖壹玩公司实施该类行为，明显系有意剥夺其潜在客户，该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。
评析：关于设置关键词这种隐性使用行为，是否违反 《反不正当竞争法》一般条款，诚如本案法院认为，即使隐性使用行为未侵犯商业标识权益，但该行为仍然不正当地利用了他人商业标识的知名度和商誉，使网络用户产生不恰当的联想，意在提高其网站的点击率，攫取客户资源，不合理地获取交易机会，属于违反诚实信用原则及公认商业道德的不正当竞争行为，应当适用《反不正当竞争法》第２条加以制止。系列案中，法院虽然认为显性使用行为不构成商标侵权，但基于前述理由认定该行为构成不正当竞争。
三、搜索引擎服务商是否应当承担责任
系列案中，“古剑OL”“古剑”是由玖壹玩公司自行在被诉侵权链接标题中设置，百度、360、必应等搜索引擎服务商并未直接实施涉案侵权行为，且进行了事前侵权投诉公示、事后及时断链下线，其中360还在“360审核”系统中将“古剑”“古之剑”设置为“限制对象”，限制全行业将“古剑”“古之剑”设置为关键词以及在链接标题、描述中使用。综上，搜索引擎服务商已经尽到合理注意义务，主观上不具有过错，不应承担法律责任。
评析：竞价排名服务是搜索引擎服务提供者依托搜索引擎技术为客户提供的一种广告服务，属于对客户商业推广的帮助行为。判断搜索引擎服务提供者是否构成侵权，应当考察其在提供竞价排名服务过程中是否具有主观过错。
对于主观过错的判断，应当结合竞价排名服务的经营方式等判断其是否尽到了合理的注意义务。竞价排名服务虽然属于一种广告，但与传统广告相比，搜索引擎服务提供者无法时时刻刻监控客户提交的关键词，不具备对客户提交的关键词进行事先审查的能力，故不能仅因客户设置了侵犯他人权利的关键词即认定搜索引擎服务提供者具有主观过错。
综上，我们发现，有些案件在游戏商标使用过程中存在且隐藏着不正当竞争行为，即使属于非商标性使用，达不到侵权的构成要件，但仍可能属于不正当竞争行为的范畴，面临被诉赔偿的法律风险。
随着网络游戏产业的日益成熟，游戏作品与商标的权益保护也正在被认可和重视。网络游戏企业在经营过程中，既要对法律保持敬畏，也要在权益遭到侵害时，及时拿起依法维权。从而带动整个行业逐步走上更加规范化的发展轨道，创造更大的经济价值。
背景案例：
(2021)京73民终4917号、(2021)京73民终4736号、2021)京73民终3601号
论文参考：
1.竞价排名中使用他人商业标识的合法性辨析——陈贤凯
2.游戏商标侵权和不正当竞争认定的法律分析——李玉璞
3.竞价排名中关键词商标使用行为的法律性质认定——金雪婷
