网络赌博犯罪中房卡棋牌类游戏的性质认定

一、案情介绍

2016年11月至2018年11月间，被告人田某某、汪某某为牟取房卡销售利益合谋建立采用房间、俱乐部等模式，具有积分统计、录像、定位等功能的“大新疆麻将”网上平台，提供给会员消耗房卡开房后实现赌客在房间内的精准匹配，赌客依据每局麻将结束后的积分数额在微信内进行赌资结算。其中，被告人田某某、汪某某投入资金和技术建立该平台供他人组织赌博，非法所得120余万元；被告人刘某某、崔某某等人明知平台供他人组织赌博而提供技术支持服务，收取服务费；被告人倪某某、何某某实施推广运营、发展会员，收取服务费；被告人雷某某、桑某某为客服，收取服务费；被告人周某某在该平台内组织赌博，通过微信群抽头渔利。

二、判决结果

最终，生效判决认定本案15名被告人均构成开设赌场罪，判处有期徒刑一年至四年六个月不等，并处罚金1-10万。

三、裁判观点

关于房卡棋牌游戏APP的性质认定问题。首先，该网络游戏APP利用互联网、移动通讯终端传输的赌博数据，其次，被告人田某某、汪某某作为案涉公司高管明知网络上赌博行为的传播与公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其开发的网络游戏继续被用于组织赌博，可以认定其与同案犯等代理之间具有逐利上的主观趋同性和附和性。综上，可以认定“大新疆麻将”系具有赌博性质的网络游戏APP。

另外，需要指出的是，仿照的游戏平台是否被打击不影响被告人的定罪量刑。首先，被仿照平台的运作模式通过分析规则、作用、适用人群等特点，能够证实其具有赌博功能，其次，被仿照的平台是否被打击是在建立具有赌博功能网站的前提下再结合主观、追诉时效等各种因素综合评定的问题，该问题不是本案法庭调查审理的范围，本案被告人是否触犯刑法应当依据证据和法律规定来判断，只要达到事实清楚，证据确实、充分标准，即使被仿照的平台实际在开设赌场但在追诉期满前因各种原因未被追责也不是免除或减轻被告人刑事责任的法定事由。软件通过国家审查不代表运营的时候不会违法经营，相似的游戏在诉讼中没有可比性，其他游戏没有被取缔不代表“大新疆麻将”是合法的。

四、案例分析

（一）房卡棋牌类游戏的盈利模式

在房卡棋牌游戏中，一般存在游戏公司、房卡销售代理、玩家三种角色，游戏公司销售房卡给代理商，游戏公司的盈利来自销售房卡的收益；代理商自行代理或发展下级代理，将房卡销售给玩家，代理商的利润来自于房卡差价；玩家则通过消耗房卡进行各类棋牌游戏，通过积分、等级等来体现胜负。上述案件便是如此，由平台方开发建设平台，营运方推广发展玩家，分别从中盈利，游戏玩家在平台内进行游戏活动。但对比普通房卡棋牌类游戏，该案平台或平台代理提供了赌资结算的功能或服务，遂构成犯罪。

（二）房卡棋牌类游戏的犯罪认定

需要强调的是，技术无罪，游戏本身无所谓好坏，游戏本身不会构成犯罪，利用游戏从事或组织赌博的行为才构成犯罪。认定是否构罪，重点考察的是行为的方式和目的，与赌博本身的形式无关，从事赌博并以盈利为目的，才构成犯罪。以上所述房卡棋牌类游戏三方角色，若从事赌博或组织赌博的活动，均可能构成相应的犯罪。

1、就平台方来说，游戏公司在运营游戏平台过程中，可能构成开设赌场罪。房卡棋牌类游戏公司如果存在下列情形之一的，均构成开设赌场罪：（1）游戏公司提供房卡虚拟币（积分）与人民币的兑换。由于玩家在棋牌游戏的胜负通过虚拟币或者积分展现，没有现金价值。但游戏公司如果为玩家提供资金兑换，虚拟币和积分则等同于赌资，此时进行的游戏实则是赌博行为，那么游戏公司的行为应认定为开设赌场。（2）游戏公司本身不提供资金结算，但明知代理方组织玩家通过微信或其他手段对胜负进行资金结算的行为，仍放任或追求该行为的发生，亦可能涉及开设赌场。

2、就代理方来说，可能存在的犯罪行为有以下两种：（1）经平台方授意从事组织赌博的推广代理活动，即拉人头进群进平台进行赌博，由平台结算赌资或代理方提供资金结算服务，并参与平台方的利润分成，构成开设赌场罪共犯。（2）单方面向玩家出售虚拟游戏币，组织玩家在平台进行赌博活动，并为玩家提供资金结算服务，抽头渔利，构成赌博罪共犯。此时的代理方并非游戏平台的建立者或经营管理者，在难以认定涉案网站为赌博网站的情况下，也就难以认定代理方为开设赌场罪的共犯。但代理方以营利为目的，在明知他人向其购买虚拟游戏币进行赌博的情况下，低买高卖，客观上为参赌人员提供了虚拟游戏币与人民币之间的结算业务。

3、就玩家来说，利用房卡棋牌类游戏实际从事赌博活动，达到一定数额的，构成赌博罪。

五、结论

网络并非法外之地，一个网站、一款游戏，能够经过行政审批合法落地推广，并不意味着后续的运营也都应然合法合规。因此，游戏合规仍然是游戏公司及周边公司面临的首要问题，在游戏设计、开发、运营、维护、推广及后期监管等环节，均需要守牢政策法律的红线，规范运营，排查风险，止祸于源头。

案例来源：

(2019)新0203刑初170号

法条依据：

1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）

第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

第二条： 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）

第四条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。