非法集资犯罪辩护思路——以刑事侦查视角

由杜双律师 · 发布日期 2022年5月4日 · 已更新 2022年8月28日

一、非法集资四要件分析

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年修改）第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

非法集资四要件即非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。律师介入此类案件后，首先应着重核实以下四个特征方面的证据：

（一）核实融资资质，确定是否具有非法性

1、基础性证据：涉案公司工商登记、经营牌照等相关书证；

2、全面性证据：（1）嫌疑人关于经营范围、主营业务等供述和辩解；（2）集资参与人关于投资产品内容、投资目的、投资收益、有无实际接受商品或者服务的证言；（3）公司业务员、行政财务人员、技术人员等关于公司经营资质、主营业务的证言；（4）工商登记资料、证监会及银保监会等有关部门出具的相关文件，金融机构经营许可证、营业执照、行政处罚决定文书等文件，证明经营行为是否经批准，是否具有合法主体资格；（5）公司对内对外的各类合同协议、存款凭证、记账凭证、银行存单、票据、账簿、广告宣传单、说明书等证明经营运作方式和资金性质。

（二）核实宣传方式，确定是否具有公开性

1、是否有宣传单、宣传会、讲座、论坛、研讨会等的书证、录音或视频等视听证据；

2、是否有网页、音视频平台等自媒体广告，手机、电脑等载体上的微信、短信、qq、电邮等讯息材料等书证、电子数据；

3、是否有显示涉案单位经营业务的相关流程、决议、记录、纪要等文件类书证。

（三）核实投资回报，确定是否具有利诱性

1、普通投资型案件：查阅核实嫌疑人是否承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报的证据，主要是否有各类宣传资料、广告、推介书、合同协议等证明是否存在“返本付息”“高回报率”“年化收益率”“保障本息安全”等内容；

2、投资转股、商品回购型案件：查阅核实是否有显示“投资转原始股”“筹划上市”“股息分红”“到期无条件赎回”等内容的证据；

3、游戏任务类案件：查阅核实是否有显示“固定期限”“固定收益”“固定投资”等内容的证据。

（四）核实融资对象，确定是否具有社会性

1、重点查阅核实是否有宣传单、宣传会录音录像、媒体广告、微信、短信、qq、电邮等讯息材料，核实对象广泛性；

2、查阅集资参与人员证言、嫌疑人供述等言词证据，核实双方的借贷关系，排除其中亲友及单位内部人员的部分。

二、其他具体性、特殊性问题分析

（一）核实募资人是否为合法持牌私募基金管理人、投资人是否为合格投资者

1、判断行为人的募资行为是否属于非法集资，关键核实行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象（包括合格投资者以外的对象）募集资金并承诺保本付息。

2、《私募投资基金募集行为管理办法》规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近3年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。

（二）核实投资合同的内容

1、根据查阅投资合同、理财协议等证据，核实各当事方是否系关联公司或者同一公司；

2、查阅核实投资资金是否直接进入被投资方账户，是否存在归集资金账户；

3、查阅核实借款合同和投资合同是否一一对应，是否存在金额拆分、期限错配等情况；

4、查阅核实合同载明的投资资金用途是否真实存在，运营情况如何等，判定案件所涉金额及范围。

（三）核实涉案公司有无形成资金池

1、核实重点在于资金的归集过程和使用过程，围绕归集资金的账户资金流向，通过查阅核实投资理财协议，明确投资理财协议的主体及约定的收款账户；

2、通过查阅会计、主管人员的言词证据，交易对手信息的POS机流水、银行账户交易明细等证据，判断涉案企业、网贷平台是否通过设立资金池对投资人的资金进行统一调配使用；

3、查阅核实平台上借款人的借款来源是否来自资金池，是否与借贷关系一一对应，投资人取得的本息是否来自其合同上对应的借款人，是否来自资金池。

（四）核实涉案公司募集资金的用途（是否系自融或变相自融）

1、核实重点在于是否编造融资项目吸收公众资金，资金是否自行支配使用；

2、核实确定发布融资项目的实际主体、吸收资金流转过程、资金实际用途；

3、通过查阅会计、主管人员的言辞证据，交易对手信息的POS机流水、银行账户交易明细等证据，判断行为人是否系自融或变相自融。

（五）核实区分个人犯罪与单位犯罪

实践中，募集资金行为多是以单位名义实施，且个人和单位的追诉立案标准和取证标准均存在较大差异，故应重点核实分析。

1、查阅核实涉案单位的证据，包括单位的工商注册登记、经营范围、股东情况、纳税记录、公司账户资金流转情况等，证实涉案单位是否真实存在，是否冒用了其他单位的名义，是否具有相应的资质，是否存在真实的生产经营，是否为了实施违法犯罪而设立，单位设立后是否以实施犯罪为主要活动，以及犯罪所得是否归单位所有等。（个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，一般不能认定为单位犯罪。）

2、查阅核实业务开展的证据，包括法定代表人及直接主管人员和其他直接负责人员的供述、股东会议记录、宣传手册、借款或债权转让合同、单位的财务账目等书证，尤其是合同印章和宣传情况等，证明相关业务是以何名义开展，是否系冒用单位名义实施等。经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，可认定为单位犯罪。