数据信息类犯罪的表现形式（二）——侵犯商业秘密罪类型化
一、商业秘密的定义及构成要件
2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》、1998年《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》及《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字[1998]第109号）均明确了商业秘密的定义及构成要件。关于商业秘密具体构成要件的认定，笔者认为，可参照2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）。
商业秘密，《反不正当竞争法》定义为：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。具体构成要件为：
1、不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。（1）该信息在所属领域不属于一般常识或者行业惯例的；（2）该信息所属领域的相关人员通过观察上市产品不能直接获得的；（3）该信息未在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（4）该信息未通过公开的报告会、展览等方式公开的；（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道不能获得该信息的。
2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
3、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。具体可体现为：（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（7）采取其他合理保密措施的。
4、技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。（1）技术信息：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；（2）经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息；（3）客户信息：包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
二、侵犯商业秘密罪的类型化
1、商业秘密权利人的员工违反与保密协议约定，向他人泄露作为商业秘密的计算机软件源代码
典型案例：（2020）京0108刑初435号——侵犯商业秘密罪
基本案情：2013年1月，被告人李某伙同李某某、汪某1商议成立上海某某信息技术有限公司（以下简称“A公司”），主营业务为计算机软件开发、计算机维护等。2013年至2016年期间，被告人李嘉在B公司工作期间，参与A公司的运营，并多次将B公司UPRR软件模型资料等提供给A公司。2016年8月，被告人李某自某公司离职，同月担任A公司运营总监。
2013年，A公司以人民币57.15万元的价格向某国际银行销售金融监管统计系统软件及金融监管统计系统模块，经鉴定，上述软件结构目录与B公司的UPRR软件相同，有188个源代码与B公司的UPRR软件的非公知源代码具有同一性。
2015年7月，A公司以人民币65.7万元的价格向某商业银行销售RCPMIS软件，经鉴定，上述软件有106个源代码与北京某公司跨境收付信息管理系统软件的非公知源代码具有同一性。
2016年3月，A公司以人民币30万元的价格向某银行销售人民币跨境收付监测分析系统，经鉴定，上述软件有122个源代码与北京某公司的人民币跨境收付监测分析系统的非公知源代码具有同一性。
在案主要证据：涉密区门禁出入管理制度，双高人员离职行为的规范与承诺，员工竞业限制协议，员工保密协议，劳动合同书，A公司工商档案、公司财务账本、人员架构图，公司财务电子账，服务器磁盘云盘镜像，软件产品开发实施合同、售后服务合同、增值税发票、中国工商银行网上银行电子回单，电子数据检验报告，司法鉴定意见书。
法院认定：被告人李某作为A公司直接责任人员，明知他人违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用他人所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人李某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币十万元。
2、收购权利人所属淘汰电脑，获取并套用作为权利人商业秘密的源代码、数据库表结构及相关客户信息，对外销售与权利人相同的产品
典型案例：（2019）豫1502刑初250号——侵犯商业秘密罪
基本案情：2015年至2017年期间，被告人李某1伙同李某2共同出资设立A、B、C三家公司，均从事与D公司、E研究院经营种类相同的标准物质试剂销售。
D公司、E研究院同属于F集团，实际经营人为肖某3。两公司共用一台内网服务器，内网服务器的应用程序为肖某3独立研发，产品数据和客户资料是长期经营过程中积累的商业信息。D公司、E研究院为防止内网服务器资料外泄，采取了设密码锁加固服务器机箱，设定登陆人员权限、与员工签订保密协议等严格的保密措施。
2017年3、4月份，被告人李某2用300元维修电脑耗材折抵了E研究院淘汰的一台华硕笔记本电脑。该台笔记本电脑经被告人李某1、李某2二人技术处理后，秘密获取了E研究院网站的内网服务器的用户名和密码，登陆了该网站内网服务器，下载了内网服务器的应用程序和数据。李某1、李某2利用获取的应用程序和数据，经过删改，作为A、B、C三公司内网服务器的应用程序和数据，供其经营活动使用。
鉴定意见：某县公安局委托福建中证司法鉴定中心对涉案扣押的A公司内网服务器内容与E研究院提交数据内容进行比对，鉴定意见书认定：案涉数据库表结构存在实质性相似。
某县公安局委托北京国创鼎诚司法鉴定所对扣押二被告人公司内网服务器电脑进行了鉴定，鉴定意见认为：1、公安机关扣押的A公司内网服务器电脑中存在有A公司（与E研究院共用内网服器）的客户信息（在鉴定材料一“\文档\chm-admin\Orderfiles\user.xls”中包含有“D公司客户资料”字样信息）；该客户信息于2015年5月31日前属于不为公众所知悉的经营信息；将客户信息与A公司的内网系统中的订单信息进行对比，对方客户信息相同的有1116个。A公司的内网系统中1116个相同客户信息对应的订单共有2212条订单记录，金额为518.1580万元，其中，已完成订单数为2154个，金额为4663082元，未完成订单数为58个，金额为51.8498万元。2、D公司内网数据库中108607条产品信息的内网数据于2015年5月31日前属于不为公众所知悉的经营信息。3、D公司内网系统的相关源代码及数据库表结构于2015年5月31日前属于不为人知悉的技术信息；将该源代码及数据库表结构与A公司的内网系统中的相关源代码及数据库表结构进行对比，双方构成实质相同。另根据重庆市弘正司法鉴定所司法鉴定：提取的文档user.xls的创建时间为：2015年8月6日。
通过系统仿真进入后台截图显示，A公司自运用该网站平台运营之日起至案发扣押之日（2017年9月30日）期间，共发生订单交易3197笔，已完成3125笔，订单总金额639.5046万元。根据截图对每名公司跟单人的订单金额和平均利润率进行统计，A公司运用该网站平台运营之日起至案发扣押之日（2017年9月30日）期间，共获取利润为262.5807万元。
法院认定：被告人李某1、李某2以不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人李某1犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300万元。被告人李某2犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金270万元。
3、违反权利人有关保守商业秘密的要求，利用网络公开披露权利人商业秘密
典型案例：（2019）粤1972刑初3865号——侵犯商业秘密罪
基本案情：伯恩公司系被害单位OPPO公司研发的OPPO牌Reno手机背壳的生产供应商。2018年11月，被告人李某某入职伯恩公司，在非保密车间工作，并在入职时签署《入职告知书》，被告知因产品和技术保密要求，员工上班时间不得将手机、内存卡等存储设备带入生产区域。
2019年3月9日至3月10日，因工作需要，李某某临时被抽调到伯恩公司保密车间工作。李某某明知保密车间不允许携带手机，仍偷偷将手机藏在无尘衣中躲避保安人员的检查，将手机携带进入保密车间。后李某某用手机拍摄了5张尚未发布上市的OPPO牌Reno手机背壳的照片，发送到“我们不一样”QQ群（群成员81人），后上述照片被该群成员转发到“联想Z5S—基佬交流”QQ群（群成员265人），再被该群成员转发到新浪微博，并引起其他人员再度转发。OPPO公司发现该情况后立即联系相关平台，删除了上述照片。
经鉴定，OPPO公司Reno手机背壳设计所包含的技术信息，于2019年3月10日前（不含当天）属于“不为公众所知悉的技术信息”。经鉴定，OPPO公司的Reno手机背壳所包含的技术信息价值的评估值为330万元。
法院认定：关于损失数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”，案涉商业秘密采用成本法评估得出其所包含的技术信息价值的评估值为330万元，以该价值确定本案的损害赔偿额。
被告人李某某违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成了侵犯商业秘密罪。被告人李某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。
写在最后：
企业经营者或企业员工，无论是出于竞争获利目的，或是炫耀、报复等其他目的，通过秘密窃取或违反保密协议获取并公开披露、使用作为权利人的商业秘密，造成权利人重大损失的，即可能构成侵犯商业秘密罪。此外，与民事侵权弥补损失、恢复秩序的填平原则不同，刑法兼具惩罚性，构成侵犯商业秘密罪，可能面临巨额罚金及经济赔偿责任。
