杜双律师 | 腾讯沐瞳恩怨进展：一个“不当行为”让腾讯赔了22万
首次发表于：游戏日报，发表时间：2022-11-04
11月4日，腾讯《王者荣耀》起诉沐瞳科技《Mobile Legends：Bang Bang》一案将在深圳中院重启开庭程序。尽管此前沐瞳科技曾经表示“希望对后续的审理进行全程直播”，但从目前中国庭审公开网上登记的信息来看，当日暂无关于这场庭审的直播预告。
不过在此前不久，腾讯与沐瞳科技的另一纠纷案已完成二审宣判，腾讯成都公司因商业诋毁行为被判书面向沐瞳科技合作方澄清，并赔偿沐瞳科技相关损失总计22万元。
沐瞳科技在起诉腾讯成都公司时，曾提到“更为震惊的是，被告还向印尼警方举报，导致合作方RevivalTV的相关负责人于2018年11月5日被印尼警方调查询问。使得印尼的合作商(包括但不限于RevivalTV)对沐瞳科技的评价降低，严重降低了努力建立的良好商誉。”
实际上，无论是《王者荣耀》起诉《MLBB》侵权，还是沐瞳科技起诉腾讯成都公司商业诋毁，在行业看来底层原因都是双方在东南亚MOBA市场的竞争。尽管如今这个市场的格局暂时明朗，腾讯也拿出了王者正版IP的《Honor of Kings》，但过往恩怨还未尘埃落定。
回归到法律视角，当下游戏行业竞争激烈，无论国内还是海外，宣发及维权合规化已明显得到厂商重视，但仍不排除商业竞争和商业诋毁行为的发生。厂商如何规避商业诋毁？又如何维护自身权益？本期游法解读栏目，我们邀请了技律公社的杜双律师来做分析。
【游法解读】是游戏日报全新打造的游戏法律栏目，内容定位 “普法”与“解决方案”，目标是切实帮助游戏厂商防备隐患与处理事件。如果您有什么法律上的问题，欢迎与我们联系，另外我们也诚邀更多专注于游戏法的律师/律所与我们合作共建内容。
【本期嘉宾】
杜双律师：技律公社（技术律师公社）发起人，专注于数据合规、网络产品合规、网络犯罪辩护及知识产权诉讼等新领域，擅长处理互联网纠纷、软件及游戏侵权纠纷、网络犯罪案件等。提供游戏产品发行、运营、推广合规，各类合同审查，股权设计、股权激励及投融资等专业化法律服务。
杜双律师
以下为具体解析：
一、商业诋毁行为的构成要件
司法实践中，是否构成商业诋毁，主要通过以下四个要件进行认定：
①行为主体系经营者；②诋毁对象系竞争对手，即存在竞争关系且对象具有可识别性；③传播信息属于虚假信息或者误导性信息，误导性信息常见于恶意夸张或片面陈述、恶意主观猜测或评价、无关经营的其他误导性信息等；④损害了竞争对手的商业声誉或商品信誉。
本案中，腾讯成都公司与沐瞳公司同为面向印尼发行、运营同类MOBA手游的厂商，二者在印尼市场上具有竞争关系。腾讯成都公司将与沐瞳公司管理层的竞业限制纠纷，向沐瞳公司合作伙伴传播成侵犯商业秘密，对象准确、目的清晰。有关竞业限制事实与沐瞳公司本身无关，具有误导性；有关虚构侵犯商业秘密的行为，属于虚假信息。以上虚假及误导性信息，共同直接导致沐瞳公司在合作商的声誉受损。
二、商业诋毁行为的司法认定
1、主体之间竞争关系的认定
实务中，竞争关系不仅局限于直接竞争关系，还存在阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系，即除同业竞争者外，不同行业的经营者之间，争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突，也可能构成竞争关系。
本案中，腾讯成都公司与沐瞳公司同为游戏公司，所属同一行业，面向相同市场，运营同类手游，目标群体一致，应认定存在竞争关系。
2、传播行为的判断
虚假或误导性信息的传播方式多种多样，如通过大众媒体、发布会、对比性广告等方式传播，通过律师函、警告函、公开声明等函件形式传播。针对传播对象的选择上，还存在通过向竞争对手的客户群体、用户群体或合作伙伴等传播虚假信息、误导性信息，达到损害竞争企业声誉信誉的目的。
就本案商业诋毁行为而言，腾讯成都公司委托律师向沐瞳公司合作商发送有关侵犯商业秘密的不实警告函，本质上是一种危害市场秩序的不正当竞争行为，损害了沐瞳公司在合作商的声誉。而腾讯成都公司作为责任主体，应承担由此产生的法律后果。
3、虚假信息或者误导性信息的认定
《反不正当竞争法》对虚假信息和误导性信息的内在含义没有进行明确规定。司法实务中，经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，多表现为超越权限、超出必要限度、缺乏事实依据，对竞争对象或对手商品进行消极性、否定性评价。
就本案而言，腾讯成都公司委托律师向沐瞳公司合作商发送的两份警告函，内容依据为其与沐瞳公司法定代表人竞业限制协议纠纷的胜诉判决。而在发函时却虚构为侵犯商业秘密，内容缺乏事实依据与证据支撑，发函人并未尽到必要的谨慎注意义务，传递了虚假信息、误导性信息。一定程度上，反映了行为方系有意识地实施被控侵权行为，主观上具有过错。
4、损害结果以及赔偿数额的认定
1）损害结果的认定
此项认定需要注意两点：一是商业信誉、商品声誉受到损害与行为人的诋毁行为之间具有因果关系；二是商业信誉、商品声誉受到了与关联社会公众或者合作伙伴的负面评价。如果仅将警告函或律师函直接发送至竞争对手，并未向第三人扩散，这种情况，竞争对手的商业信誉或商品声誉一般不会因此受到影响甚至损害，即无损害结果。
本案中，腾讯成都公司委托律师两次将警告函发送给沐瞳公司在印尼的合作商，实际损害了沐瞳公司在印尼合作商处积累的商业信誉，从而削弱了其在印尼网游市场的竞争优势，造成了实质的损害结果。从另一层面来讲，如果腾讯成都公司仅将警告函或律师函直接发送至沐瞳公司，而并未向其相关公众或合作伙伴扩散，沐瞳公司的商业信誉或商品声誉一般并不会因此受损。
2）赔偿数额的认定
认定赔偿数额时，法院会要求原告证明实际损失或侵权人实际获利情况，但多数时候很难有直接证据予以证明。在此情况下，法院一般会适用法定赔偿综合裁量。适用法定赔偿原则时，一般会考量以下因素：①不正当竞争行为对原告实际损失的影响；②原告因不正当竞争行为造成的投资回报及交易机会的减少或丧失、竞争优势的降低、客户的流失、市场份额的下降及商业信誉的贬损；③被告可能获得的利润或者其他潜在利益；④行业特点、商业模式；⑤其他因素。
至于本案，鉴于沐瞳公司因侵权行为所受到的实际损失、腾讯成都公司因侵权行为所获得的利益均难以确定，法院适用了法定赔偿原则，并综合考虑了腾讯成都公司的侵权范围、过错程度、侵权规模、沐瞳公司游戏知名度以及MPL职业联赛最终仍照常举行等因素，酌情确定腾讯成都公司承担10万元的经济损失。同时，根据沐瞳公司提供的证据及实际情况，确定其为本案诉讼支出的合理费用12万元。
三、商业诋毁行为的维权应对
1、第一时间固定诋毁证据
如今，商业诋毁行为多发生在互联网领域，集中表现在微信公众号、微博、抖音等新媒体、自媒体平台媒介。针对互联网领域的侵权线索，应第一时间通过公证、区块链存证等方式固定保全证据，为后期谈判或诉讼作准备。
2、及时联系删除不实言论
发现诋毁言论后，应及时向所涉网络平台进行投诉反馈、书面致函，要求其及时删除、屏蔽、断开链接，并尽量保证通知形式正当有效、内容完整客观，同时保留有关书面记录、快递单据及电子数据证据等。此外，应及时向有关公众进行声明公示，避免因信息不对称而导致舆论升级恶化。
3、发函要求停止侵权行为
当能够确定直接侵权主体时，企业也可视情况考虑通过直接向其发函的方式，要求停止商业诋毁行为。向侵权主体发送函件后，及时保留相关发送记录的证据，如快递单据、电子邮件记录等，必要时可对函件寄送证据进行过程公证，以备不时之需。
4、证明实际存在经济损失
实务中虽多数适用法定赔偿，但原告仍应尽量将经济损失具体化，为法院裁判提供殷实参考，主要可从以下几个方面进行存证、举证：①侵权持续时间、影响范围、侵权次数及过错程度，原告的经营规模、市场竞争状况、声誉市场价值等受影响程度。②公众舆论或行业评价对原告负面影响，包括相关事件的新闻报道、自媒体推文、网友评论、合作伙伴函件等。③商业诋毁行为对经济收益的影响，包括业务收入下滑、股价市值下跌、合作项目解约、中止等。
因本案有关证据来自域外，在诉前应对阶段，还涉及到域外证据取证认证的司法程序，需要专业人员进行准确把握。同时，沐瞳公司方在诉讼中提交的有关网站、机构对案涉游戏《无尽对决》的报道、排行等情况，一定程度上证明了其在印尼的知名度、声誉市场价值及竞争状况，为法院裁判提供了有力参考。
此外，本案判决还传递了一个司法观点，即通常情况下，通过行政投诉举报、司法诉讼、刑事指控侵权行为时，使用较为激烈的措词，即便该投诉举报、诉讼指控最终未能成立，亦难以苛责指控人的陈述构成商业诋毁。笔者认为，激烈措辞确有正当性，但与虚假陈述、误导性信息存在本质区别，对这一判决观点，不能做过分片面的解读，市场主体要进行全面理解认识，行为仍应谨慎。
四、律师点评及相关建议
此类案件的发生绝非偶然，而是互联网经济发展与竞争的产物。同时，伴随着企业合规趋势的流行，企业法律维权意识不断增强，通过发送律师函、警告信、公开声明等形式，进行攻防互诉型商业竞争甚至商业诋毁行为也日渐多见。根本上来说，商业诋毁行为的形式多样，但本质始终离不开虚假信息及误导性信息传播行为的主观过错，这要求企业在进行商业维权时要尽到必要的审慎义务，不可抱有侥幸心理。通过以上商业诋毁案件分析，笔者对市场经营者提出如下建议：
1、经营者发布其他市场主体的相关信息时，应当进行严谨、审慎的注意义务，不能轻易认为与其他市场主体不存在竞争关系、没有指名道姓就可以免除风险，当相关信息达到破坏竞争关系、相关主体具有可识别性，也有可能构成商业诋毁。
2、经营者对其他市场主体或其他商品进行否定性消极评价时，需要有事实依据、充分证据，否则不能进行恣意认定或评论。同时，侵权警告不能超出必要限度，发送函件前应进行侵权比对、基本尽调，并将有关信息和初步证据充分告知。
3、经营者发现有关侵权行为时，应尽量收集固定侵权证据，可选择向侵权行为主体直接告知侵权事实，要求停止侵权行为；也可整理有关侵权的初步证据，向有关执法部门投诉举报，向司法机关诉讼，达到一定行为标准可进行刑事指控。
原文章链接：腾讯沐瞳恩怨进展：一个“不当行为”让腾讯赔了22万 | 游法解读第13期
