互联网金融犯罪的表现形式（一）——以P2P等形式募集资金形成资金池
一、涉案公司、网络借贷平台等信息中介机构或其控制人，未经国家有关主管部门（一般指证监会及地方监管局）批准，向社会不特定公众宣传，吸引公众（包含特定公众超过200人）购买该公司股权、证券或者相应标的，实际系向社会公众发售股票、债券。（注：此种行为符合擅自发行股票、公司、企业债券罪的构成要件，具体罪名应视侵犯对象不同选择适用或者数罪并罚。）
典型案例：（2018）粤刑终481、482号——擅自发行股票、公司、企业债券罪
基本案情：（一）2010年，简某某等人成立广东某投资股份公司。公司成立后，简某某组织开发了某网络借贷平台，并指使员工通过互联网发布集资广告等方式，向社会不特定公众宣传投资其平台的借款标会有丰厚的收益回报，同时安排人员寻找借款人。2010年11月，平台上线运营面向社会不特定公众开放，简某某先行以公司、本人或者员工名义与借款人签订借款、抵押担保等合同，再制作成一定金额的标发布在平台供投资人投资，所吸收的资金均流入由简某某控制和支配的以简某某等人个人名义开设的银行账户，归集资金后汇款到借款人账户。期间，平台还允许投资人自行发标借款和股东自行发标借款。简某某还指使发标融资，指使人员利用借款人信息、员工信息为不存在的借款发标融资。截止2016年5月20日，简某某吸收资金合计6988051333.75元，借出资金合计6988107317.37元；投资人尚未收回的资金合计915903321.52元，借款人尚未偿还的资金合计951512442.55元。（二）2012年4月至2016年5月期间，被告人简某某未经批准通过网络借贷平台股份交易系统累计255人转让公司股权。
终审认定：简某某等人违反国家金融法律法规，利用互联网借贷平台变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。简某某还未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，累计股东人数超过200人，其行为又构成擅自发行股票罪。对简某某所犯二罪，依法应予数罪并罚。
二、涉案公司、网络借贷平台等信息中介机构或其控制人，违反国家金融管理法律规定，公开宣传以高额利息为诱饵，并承诺一定期限内还本付息的形式，向社会公众吸收资金，相关理财业务并非“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，涉案平台采取金额拆分、期限错配等方式，变相接受、归集出借人（投资人）资金设立资金池。（注：此种行为不符合P2P网络借贷、股权众筹等互联网金融的基本规定，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。）
典型案例：（2018）粤0304刑初982号——非法吸收公众存款罪
基本案情：2016年，被告人孙某某以实际控制的大连某投资咨询公司、深圳某投资担保公司（甲方）与深圳某互联网金融服务公司（乙方）签订《债权转让合作协议》，约定由甲方指定债权人将合法享有的车贷债权，通过乙方名下某P2P投资平台进行转让并定期回购，获取资金融通，并由甲方与孙某某个人作为上述协议履行的担保人承担连带责任，甲方向P2P投资平台缴存债权转让金额5%的保证金作为逾期垫付金。双方合作期间，孙某某等人将持有的184个车贷债权标的，分218次在P2P投资平台进行转让，承诺投资参与人保本付息（收益年化率达8%至15%)，乙方向甲方收取中介费用。后甲方转让的部份车贷债权到期后无法定期回购，致使乙方启用公司风险备付金对投资参与人的投资款进行全额兑付。经审计，2016年4月至12月期间，甲方指定债权人将车贷债权在乙方平台上交易，共与乙方签订了218份《债权转让及服务协议》，收到平台放款2973.34万元，充值共1019.32万元，提现共2019.07万元。截至2017年2月1日，218份债权转让已全部到期，孙某某等共回购147份，回购本息还款1890.57万元；另有71份未全额回购，拖欠本息1124.56万元（后全部由乙方兑付）。后孙某某补偿乙方人民币311.65万元。
法院认定：
1、关于罪与非罪。（1）犯罪主观故意。被告人供述其公司不具备放贷的资质，只能以个人名义对外放款，可以证明被告人对其公司同样不具备向公众募集资金的资质是明知的。而本案被告人在公司未取得向社会公众募集资金金融许可的情况下，将184个车贷债权标的分218次在P2P投资平台进行转让，承诺投资参与人保本付息，向公众变相非法吸收存款，被告人作为有正常辨认、控制能力的成年人，完全可以认识到上述行为的违法性及可能产生的破坏金融管理秩序的后果，因此当然具有非法吸收公众存款犯罪的主观故意。（2）行为违法性。平台营业执照及资质的合法性范畴限定于为借贷提供中介服务，平台本身也并不具备向公众吸收资金的资质，如果平台进行自融，同样具有违法性。提供借贷款中介服务的资质与募集公众资金的资质是两个概念，完全不能等同，被告人在未取得有关部门依法批准的情况下，变相吸收资金，行为违法性特征显著。（3）对象不特定性。涉案P2P平台经营模式的网络性、开放性就决定了在运营过程中，必然存在向社会公开宣传以及必定向社会不特定对象吸收资金。本案被告人虽未直接实施上述行为，但对P2P平台上述经营模式和行为主观上明知且客观上加以利用，该行为后果当然可归于被告人。
综上所述，被告人孙某某通过公司未经国家金融主管部门批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金，行为特征完全符合非法吸收公众存款的犯罪构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
2、是否构成单位犯罪。根据相关法律规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。被告人孙某某实际控制的公司，在未取得相关资质的情况下，以非法吸收公众存款为主要活动，并无证据证明公司还存在其他主营业务，因此依法不能以单位犯罪论处。
3、关于犯罪数额的认定。经查，某会计师事务所出具的《司法专项审计意见书》证实，甲公司指定债权人将持有的车贷债权在乙公司平台上交易，共与乙公司签订了218份《债权转让及服务协议》，收到平台放款2973.34万元，该数额有债权人及甲公司在平台交易数据等证据予以证实，足以认定。另根据相关司法解释，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，所有资金都应一并计入犯罪数额。
三、涉案公司、网络借贷平台等信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，致使无法归还所募集资金，数额巨大。
典型案例：（2015）浙刑二终字第104号——集资诈骗罪
终审认定：2011年2月，被告人周某注册成立某投资咨询有限公司并担任法定代表人，公司委托制作“中某投资”网站并上线运营，借款人(发标人)在上述网站平台注册、交纳会费并经周某审核后，即可在平台发布各种招标信息，吸引投资。投资人在平台注册成为会员后亦即可投标，并通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周某先后公布在网站的8个个人账户或第三方支付平台账户。借款人直接从周某处取得所融资金。运行前期，周某通过上述平台为13个借款人提供总金额约人民币170余万元的融资服务，但因部分借款人未能还清借款造成亏损。此后，周某除用本人真实身份信息注册2个会员名外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人(发标人)，并利用上述虚假身份大量发布“抵押标”、“宝石标”等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众非法募集资金，所集资金全部由周某掌控和支配，主要用于归还前期投资人的本金及支付收益、购买房产、高档车辆及首饰等。周某还将购买的高档轿车，包装成借款人(发标人)提供的抵押物以吸引后续投资。2011年5月至案发，周某通过“中某投资”网站先后向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本息及回报6.91亿余元，尚有3.56亿余元没有归还。
终审认定：（1）在案证据证实，周某在没有明确投资项目的情况下，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，向不特定多数人非法募集资金，所募资金极少用于经营，在明知收益无法支持其承诺的高息及回报情况下，仍继续发布大量虚假投资项目非法集资，并将大量集资款用于个人挥霍及随意处置，导致巨额集资款无法归还，其具有集资诈骗的主观故意及客观行为，原审以集资诈骗罪定性准确。（2）中某投资咨询公司及变更后的中某投资公司均为一人公司，公司增资后即抽逃出资，公司没有经营任何实体，所有资金进出均由周某控制。公司不具备法人意志和财产独立性，是周某实施犯罪的工具，依据相关法律的规定，周某的行为不构成单位犯罪。
四、以建立电子商务网站等方式，以网络营销、网络直销等名义，变相收取入门费，设置各种返利机制，激励会员发展下线，以直接或者间接发展的销售业绩或者人员数量为依据计酬或者返利。
典型案例：检例第41号——组织、领导传销活动罪
基本案情：2011年6月，被告人叶某某等人成立宝某公司，先后开发“经销商管理系统网站”“金某网商城网站”（以下简称金某网）。以网络为平台，或通过招商会、论坛等形式，宣传、推广金某网的经营模式。金某网的经营模式是：1.经上线经销商会员推荐并缴纳保证金成为经销商会员，无需购买商品，只需发展下线经销商，根据直接或者间接发展下线人数获得推荐奖金，晋升级别成为股权会员，享受股权分红。2.经销商会员或消费者在金某网经销商会员处购物消费满120元以上，向宝某公司支付消费金额10%的现金，即可注册成为返利会员参与消费额双倍返利，可获一倍现金返利和一倍的金某币（虚拟电子货币）返利。3.金某网在全国各地设立省、地区、县（市、区）三级区域运营中心，各运营中心设区域代理，由经销商会员负责本区域会员的发展和管理，享受区域范围内不同种类业绩一定比例的提成奖励。截至案发，金某网注册会员3万余人，其中注册经销商会员1.8万余人。在全国各地发展省、地区、县三级区域代理300余家，涉案金额1.5亿余元。
证据分析：
1、讯问笔录：
（1）针对成为金某网会员是否要向金乔网缴纳费用，公诉人讯问：如何成为金某网会员，获得推荐奖金、消费返利？被告人叶某某回答：注册成为金某网会员，需缴纳诚信保证金7200元，成为会员后发展一个经销商就可以获得奖励1250元；参与返利，消费要达到120元以上，并向公司缴纳10%的消费款。公诉人这一讯问揭示了缴纳保证金、缴纳10%的消费款才有资格获得推荐奖励、返利，保证金及10%的消费款其实质就是入门费。金某网的经营模式符合传销组织要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的组织特征。
（2）针对金某网利润来源、计酬或返利的资金来源，公诉人讯问：除了收取的保证金和10%的消费款费用，金某网还有无其他收入？被告人叶某某回答：收取的10%的消费款就足够天天返利了，金某网的主要收入是保证金、10%的消费款，支出主要是天天返利及推荐奖、运营费用。公诉人讯问：公司收取消费款有多少，需返利多少？被告人叶某某回答：收到4000万左右，返利也要4000万，我们的经营模式不需要盈利。公诉人通过讯问，揭示了金某网没有实质性的经营活动，其利润及资金的真实来源系后加入人员缴纳的费用。如果没有新的人员加入，根本不可能维持其“经营活动”的运转，符合传销活动骗取财物的本质特征。
2、宝某公司的工商登记、资金投入、人员组成、公司财务资料、网站功能等书证。证明：宝某公司实际投入仅300万元，没有资金实力建立与其宣传匹配的电子商务系统。
3、宝某公司内部人员证言及被告人的供述等证据。证明：公司缺乏售后服务人员、系统维护人员、市场推广及监管人员，员工主要从事虚假宣传，收取保证金及消费款，推荐佣金，发放返利。
4、宝某公司银行明细、公司财务资料、款项开支情况等证据，证明：公司收入来源于会员缴纳的保证金、消费款。技术人员的证言等证据，证明：网站功能简单，不具备第三方支付功能，不能适应电子商务的需求。
5、金某网网站系统的电子数据及鉴定意见，并由鉴定人出庭作证。鉴定人揭示网络数据库显示了宝某网会员加入时间、缴纳费用数额、会员之间的推荐（发展）关系、获利数额等信息。鉴定人当庭通过对上述信息的分析，指出数据库表格中的会员账号均列明了推荐人，按照推荐人关系排列，会员层级呈金字塔状，共有68层。每个结点有左右两个分支，左右分支均有新增单数，则可获得推荐奖金，奖金实行无限代计酬。证明：金某网会员层级呈现金字塔状，上线会员可通过下线、下下线会员发展会员获得收益。
指导意义：随着互联网技术的广泛应用，微信、语音视频聊天室等社交平台，作为新的营销方式被广泛运用。传销组织在手段上借助互联网不断翻新，打着“金融创新”的旗号，以“资本运作”“消费投资”“网络理财”“众筹”“慈善互助”等为名从事传销活动。常见的表现形式有：组织者、经营者注册成立电子商务企业，以此名义建立电子商务网站。以网络营销、网络直销等名义，变相收取入门费，设置各种返利机制，激励会员发展下线，上线从直接或者间接发展的下线的销售业绩中计酬，或以直接或者间接发展的人员数量为依据计酬或者返利。这类行为，不管其手段如何翻新，只要符合传销组织骗取财物、扰乱市场经济秩序本质特征的，应以组织、领导传销活动罪论处。
重点审查内容：涉案网站的经营特征与其他合法经营网站的区别，入门费、设层级、拉人头等是否符合传销基本特征的证据，以及企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据，涉案经营活动是否创造价值，经营模式是否难以持续，是否用后加入者的财物支付给先加入者，是否通过发展下线牟利骗取财物。
