主播与MCN公司构成劳动关系与否的构件分析——以10份典型裁判文书为样本
网络直播中，主播与MCN公司用工关系复杂，类似纠纷案件比比皆是，司法实践中关于主播用工关系的性质，更多地依据双方的合同文本及主播工作的灵活性特征，认定双方为平等民事关系，诸如经纪、合作关系等。
据笔者所观判例，直播用工关系大致可划分为劳动关系、非劳动关系两大类型，其中非劳动关系包含了委托、经纪、服务、合作、劳务关系等等。探究主播与MCN公司不同用工模式，对保障主播及MCN公司的合法权益，以及实现主播与MCN公司之间的利益平衡至关重要。
笔者试从类案判决中，分析总结主播劳动关系认定的实务判法，供相关从业人员参考。
一、不构成劳动关系的裁判说理
案例一：（2021）鄂0691民初2170号
法院认为，MCN公司依据《艺人经纪协议》安排主播在第三方“YY”娱乐平台进行注册以及开展网络直播，该主播并非以MCN公司的名义对外进行工作，其直播行为不属于职务行为，其与MCN公司基于《艺人经纪协议》而产生的相应权利义务不应视为其双方之间存在管理与被管理的人身依附关系。
其次，主播在协议期间获取的收益来自于网络直播互动，其与MCN公司及第三方直播平台之间系按照比例对直播收益进行分成，《艺人经纪协议》第四条亦明确约定主播所得收益不视为与MCN公司建立任何劳动关系所得，故该主播与MCN公司之间并不具备经济从属关系。
综上，主播与MCN公司之间不存在人身依附性和经济从属性，双方之间的行为性质不符合劳动关系的特征，双方之间不构成劳动关系。
案例二：（2020）鄂0804民初711号（构成）-（2020）鄂08民终883号（不构成）
一审认为，MCN公司、主播签订的《主播签约协议》约定了工作时间，工资、工作内容，劳动纪律等具有明显劳动关系特征的内容，MCN公司虽表示该协议未严格执行，但其仍依协议中“乙方因各种原因离职后，未经公司允许3年内不得从事在其他任何网络平台演绎，违反本规定需赔偿10万元”的约定向主播主张赔偿损失，说明MCN公司仍将该份协议作为约束双方权利义务的依据。
主播陈述其工作设备由MCN公司提供，初始工作地点、直播平台由MCN公司指定，MCN公司规定了其每周或每月的工作时长，薪酬由MCN公司发放，且主播只能从事《主播签约协议》中约定的工作，不得兼职，MCN公司对主播的陈述予以认可，依主播陈述的内容可知主播接受MCN公司的管理，按MCN公司的安排从事工作，双方应为劳动合同关系。
二审认为，（一）MCN公司、主播签订的《主播签约协议》虽然约定了工作期限、工作内容、工作地点、劳动纪律、工作时长、劳动报酬及支付方式等内容，但工作内容仅是笼统的表述为网络直播演绎，具体直播展现内容则由主播自主决定；劳动纪律也仅指直播行业规范，MCN公司对主播的约束除按《主播签约协议》外，并没有公司规章制度的约束；工作时长也仅规定了每天不低于3小时，具体的工作时间段则由主播自主决定。以上说明主播与MCN公司之间没有明显的人身依附性。
（二）双方当事人对社会保险、社会福利等劳动者应依法享有的权利也未进行约定。说明双方亦没有建立劳动关系的意思表示。
（三）从双方当事人在二审庭审中关于履行《主播签约协议》的陈述可知，主播的主要工作是在MCN公司指定的直播平台进行直播活动，双方收益按二八比例进行分配，其中MCN公司得20%，主播得80%。说明双方是通过合作活动，共同受益，主播与MCN公司之间没有经济从属性。
案例三：（2021）浙0109民初15420号
法院认为，案涉《主播签约协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议成立且生效。主播主张其与MCN公司之间系劳动关系，本院认为根据双方签订的《主播签约协议》来看，公司虽然提供设备和工作环境，工资亦按月发放，但主播与公司之间的人身和财产从属性较弱。
主播的工作时间和内容全由自己决定，得到的报酬也主要根据主播的时长和收益计算，且案涉协议载明双方的目的为“实现双方共同发展、共同获益的目的”，双方最初亦并无建立劳动关系的合意。
案例四：（2021）辽11民终1465号
法院认为，主播虽自2020年6月开始在MCN公司处工作，但双方发生争议的合同系双方于2020年11月3日签订了《艺人签约合同》，该合同系平等民事主体之间在平等自愿、互惠互利基础上达成的涉及委托、经纪等内容的合作协议。
虽然协议中有关MCN公司对主播进行培养包装、主播必须服从管理的约定，但同时双方以经营收益结算分配、违约金约定等内容，不符合劳动合同的基本特征。
劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。而根据《艺人签约合同》中对“收益分配”的约定，主播收入的多少并非由上诉人决定，其与MCN公司获得的收益皆来源于第三方平台，主播在第三方平台发布短视频，平台支付的收益提成再由双方按约定分成，因此该约定不能体现双方具有经济从属性。故双方所形成的是合同关系，而非劳动关系。
案例五：（2021）吉05民终1391号
法院认为，从《协议》和《艺人经纪人合同》的内容及合同目的来看，具有委托合同、服务合同、居间合同、经济合同等合同特征，为综合性质的民商事合同。
其次，主播收入来源。主播获得报酬的方式异于普通劳动关系中劳动报酬的给付，主播满足协议与合同关于直播时间的约定，以直播平台点数兑换金额后与MCN公司分成，其收益取决于其在直播平台上的受欢迎程度，与主播个人能力水平相关，与MCN公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高，与普通的月工资或保底加提成均不相同，主播对MCN公司的经济依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。
再次，双方之间的管理与被管理。MCN公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度，双方的管理与被管理关系松散，MCN公司的管理仅具有象征意义，要求艺人保证直播时长，而非常规意义上用人单位与劳动者之间的管理。主播提供的打卡记录均是在双方发生矛盾之后，在此之前的打卡记录上并无其表述的受到MCN公司的严格管理，不能认定MCN公司与主播实施了劳动法意义上的管理。
最后，MCN公司不需要为主播缴纳社保。双方在实际履行合同过程中，并无明显劳动关系的人格从属性和经济从属性，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，双方之间不存在劳动关系。
二、构成劳动关系的裁判说理
案例一：（2021）粤01民终18165号
法院认为，关于MCN公司与主播之间是否存在劳动关系的问题，虽然MCN公司与主播签订了《互联网平台直播合作协议》，但双方之间的真实法律关系应按双方在实际履行过程中的权利义务予以审查认定。
本案中，主播通过MCN公司在“BOSS直聘”网站发布的招聘信息进入MCN公司从事直播主播工作，MCN公司每月中旬向主播转账相对固定的金额，其中在2021年1月4日转账时附言“预支12月份工资”。一审庭审中，MCN公司亦陈述公司并未记录过主播的直播收益。可见，MCN公司系按月向主播支付相对固定的劳动报酬，而非按合作收益双方进行分成。
同时，根据主播提交的打卡视频，在进行指纹打卡时，打卡机显示主播的姓名及编号，结合微信聊天记录中“调休表要写的……不然到时候工资不对的就自己解决”等内容，可以证实MCN公司对主播实施考勤等用工管理。综上，双方在实际履行过程中，符合劳动关系的基本特征。
案例二：（2021）浙0114民初4493号
法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］中第一条规定，同时具备以下情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，MCN公司与主播均符合法律、法规规定的主体资格，双方签订的《网红达人全网独家签约协议》中约定了相对固定的工作内容、工作时间及按月度支付报酬及提成，且未经MCN公司书面同意，主播不允许从事其他演艺、电商活动或相关事务合作，要求主播服从MCN公司的工作安排等，主播的直播内容是MCN公司的业务组成部分，双方之间虽在协议第五条第二款约定：尽管MCN公司（甲方）按照固定薪资＋比例提成给予主播（乙方）收入，但双方一致确认，双方并未建立劳动关系，主播（乙方）不属于MCN公司（甲方）的具有劳动关系的正式员工，但MCN公司与主播存在管理与被管理的关系，双方之间并非平等主体之间的民事法律关系，双方签订的涉案协议内容具备明显的劳动合同法律关系的特征。
案例三：（2021）京0113民初19169号
法院认为，本案的争议焦点是主播、MCN公司之间的关系是否是劳动关系。
公司虽与主播签署了《演艺人员经纪合同》，但双方是否存在劳动关系并不能以双方签订的书面协议约定为准，而应该以是否实际建立劳动关系为准。确定双方是否存在劳动关系最核心的标准就是人格上的从属性标准，即是否存在控制、支配和从属关系。
根据已查明的事实，首先，主播、公司均符合法律、法规规定的主体资格，且主播提供的劳动属于公司的业务范畴。
其次，公司为主播提供直播设备、直播场地、直播账号、直播房间、直播场所、直播平台，具体直播时间也由公司安排，主播只能在公司指定的第三方网络平台上直播，不得在其他网络平台上直播，即主播的网络直播活动具有排他性。由此可见，主播提供劳动的过程对公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性，公司为主播确定了最低工作量标准，亦对主播的劳动时间具有管理、支配权。
再次，从双方均认可的扣分表格可以看出，公司对主播从事的劳动有相应的要求和处罚标准，迟到早退、每周一不交朋友圈分享截图等均要予以扣分、扣款，且主播不直播也要填写请假条履行请假手续。因此可以看出公司对主播存在管理和监督，双方存在控制、支配和从属关系，具有极为明显的人格从属性、组织从属性。
最后，公司虽主张双方签订的合同约定按提成发放，没有保底，但在庭审中认可在职主播每月发放保底5000元或者提成，二者取高发放，公司实际亦按照每月保底5000元的标准向主播支付工资，且根据主播与公司负责招聘人员的微信记录显示，公司是以“保底5000元，每天播满6小时每月播满28天，提成后台的百分之50到60，包吃包住，五险一金”等条件吸引他人至其公司从事主播活动。
综上，主播与公司之间符合建立劳动关系的要素特征。
案例四：（2021）沪0120民初9735号
法院认为，双方之间是否存在劳动关系？
首先，主播从事的带货直播工作，系MCN公司的业务组成部分；
第二，主播按照公司安排的时间、地点进行直播，接受公司的考勤管理，直播任务由公司发布，直播设备由公司提供，并由公司处人事代发了工作期间的工资；
第三，公司虽辩称双方系合作关系并签订了演艺经纪合同，但公司支付主播劳动报酬时，并未按照演艺经纪合同的约定进行计算，且公司对主播的用工过程进行全程的监督、管理、控制，故本院依法确认双方之间存在劳动关系。
案例五：（2021）粤09民终1014号
法院认为，首先，从劳动关系人身从属性上，MCN公司与主播双方签订《主播签约合同》，公司为主播提供演绎平台、对主播直播的内容作出规定和要求，主播申请的账号网络直播间归公司所有，其从事的网络直播也是公司的主要业务组成部分；公司亦要求主播服从其工作安排及遵守其制定的主播管理规定，对主播实行考核；实际上主播亦系根据公司的安排在确定的时间、地点直播公司规定的内容，接受公司规章制度的管理，双方之间存在明显的人身隶属性。
其次，根据合同的约定及双方当事人的陈述，主播直播的礼物收益及总打赏收益归公司所有，其报酬并非根据其直播收益提成，而是由公司完全收取，公司按照“保底2500元，超出保底按照星豆收益70%计算工资”方式和标准每月定期发放相对固定的工资给主播。
综上所述，应认定主播与MCN公司具有劳动关系。本案中，公司作为用人单位与主播作为劳动者签订《主播签约合同》，双方存在管理和被管理的关系，双方并不是处于平等主体的地位。主播入职公司时填写有“入职申请表”，辞职时填写有“辞职申请书”。在主播向公司提交的辞职申请书中，明确写明“本人自签署本辞职申请书日起自动终止与公司劳动关系”，该辞职申请书是由公司制作的格式模板，因此，公司与主播双方亦确认其之间为劳动关系。
三、构件特征分析
基于以上案例可知，网络直播用工与传统劳动用工最大的区别在于用工形式上的灵活性，即主播在工作中具有一定的自主性，MCN对主播的管理形式上强度较小，主要体现在工作时间、工作场所、工作内容、计酬方式等方面。这使得直播用工关系似乎具有了平等的民事关系部分要素，而不再具有传统劳动关系的从属性，似乎应该适用调整平等民事法律关系的民法规范。
从笔者检索情况来看，能够检索到认定为劳动关系的判例寥寥无几，可察MCN公司与主播之间通常以建立合作或经纪服务关系为主流，以建立劳动关系为少数。因此，认定主播用工关系时，在把握法律基本构成要件前提下，更要细致分析所涉合同利义务的实际履行情况。
以下是通过实际案例的判法总结的劳动关系构成与否的典型构件形式。
（一）不成立劳动关系的构件
1、无人身依附关系。表现为主播非以MCN公司的名义对外进行工作，直播内容、时长、时间段等由主播自主决定，不受或较少受到公司规章制度的约束；工作时长远低于普通劳动时间；或者公司要求主播保证直播时长，但并非常规意义上管理与支配，而是主播为达到直播引流效益的行业惯例。
2、无经济从属关系。表现为双方按平台支付的收益比例进行分配，且主播分成比例占到50%以上；主播的分成高低主要取决于其主播能力，即直播收益率或转化率；或者即使工资按月发放，但双方经济从属性较弱的情形。
3、无劳动关系合意。双方明确签署了劳动合同以外的其他有名或无名合同，诸如经纪、服务或合作合同，双方达成合同并无建立劳动关系的意思表示，更多体现“合作双赢”的目的等。
（二）成立劳动关系的构件特征
1、双方均具备用工主体资格。即主播一方具备符合劳动法规定的完全民事行为能力；MCN公司一方具备依法成立、从事与网络直播相关的用人单位资质。
2、主播提供的劳动是MCN公司的业务范围。即主播所从事的工作内容属于MCN公司的经营范围之内。MCN公司的经营范围一般包含以下全部或部分：（1）各类经纪服务，如模特经纪、艺人经纪、红人经纪等；（2）各类文化活动服务，如文化活动策划，文化活动服务，广告设计、制作、代理、发布，演员经纪人服务，演出服务等。
3、MCN公司对主播的管理、支配权（人身依附性）。表现为MCN公司为主播提供直播相关的设备、场地、平台、资源等条件，安排主播的具体直播时间，确定最低直播工作时间标准，限定主播的直播活动（如不得兼职、跳槽等），对违反公司规章制度、未达到直播业绩等实行奖惩制，主播请假审批制等。
4、相对固定的劳动报酬（经济从属性）。一种情况表现为主播的直播收益与主播收入不挂钩，主播工资以固定时间、固定数额形式发放；另一种则表现为固定底薪＋比例提成形式。同时，公司方给予主播一定的福利待遇，如五险一金等。
四、建议
综上可知，主播与MCN公司是否签署劳动合同、其他有名或无名合同，诸如经纪合同、服务合同、合作协议等，是认定劳动关系或其他关系的形式要件之一，具体还要根据合同具体、明确的内容，以及双方实际行使权利、履行义务的方式综合判定。但是，双方建立明确的合同关系，可以极大地避免日后因情况变化产生的争议纠纷和法律风险。
- 就MCN公司一方来说，要从自身经营状况、发展方向、资源聚合力，签约主播的流量、影响力、创收能力等因素综合考虑，是否有必要加强与主播的人身依附关系及经济从属性，由此决定是否与主播建立劳动关系，亦或是建立双方共赢的合作关系，再或是专注服务于孵化主播的经纪或服务关系。
- 就主播一方来说，在与MCN公司建立法律关系时，应充分考虑个人直播经验与能力水平，用户资源体量，所处直播事业的具体阶段，是起步期、上升期还是成熟期，并评估对MCN公司的依赖性，签订合同时充分约定合同的全部关键条款，避免一时粗心大意，日后纠纷不止。
