借名引流？法院判定构成侵害注册商标专用权
【案情回放】
S公司是一家从事牛排制作销售的餐饮公司，拥有“S朋来”商标，核定使用范围包括：肉、牛排、鱼制食品、水果蜜饯、速冻方便菜肴等。
2021年11月的某天，S公司人员在某搜索平台搜索自家公司“S朋来牛排加盟”时，发现弹出的搜索结果页面中有一条搜索结果标题为“[总]-S朋来牛排加盟主页，总店招商，堂吃+外卖双赢”，内容简介为“加盟费用：100起，名称：巴顿牛排S朋来牛排加盟，全国900多家连锁店，投资小，致力打造S朋来牛排加盟品牌服务商，披萨，牛排，甜点，小吃饮品…”。
但奇怪的是，这并不是S公司自己的网页，该页面下方显示的也是毫无关联的“B餐饮公司”字样。工作人员点击了页面下方的“保障”字样，显示的还是B餐饮公司信息。随后，工作人员又点击了上述链接。这下，该页面直接跳转为B公司的某牛排的招商、加盟信息。
原告S公司认为，B餐饮公司将“S朋来”设置为百度搜索关键词的行为构成商标侵权。知名餐饮公司，拥有“S朋来”商标，其商标权应受法律保护。被告B公司未经许可，长期恶意使用原告的“S朋来”商标作为商业推广，目的就是利用“S朋来”商标的知名度和影响力来为自己引流，让消费者和加盟商混淆，无法判别真正的“S朋来”牛排，让本可能属于自己公司的商业机会转至被告B公司。于是，原告S公司诉请判令B餐饮公司赔偿经济损失及合理费用。
被告B公司辩称，B公司主要从事牛排的加盟业务，该经营内容和“S朋来”商标的核准范围不一致，且其仅在搜索平台上使用“S朋来牛排加盟”作为关键词搜索，并非直接使用“S朋来”商标，不构成商标侵权。
【以案说法】
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。
本案中，B公司在搜索平台中将“S朋来牛排加盟”设置为关键词，使得搜索链接的标题中含有“S朋来”字样，但搜索结果中显示的是B公司的商业推广网页链接，可见B公司将“S朋来”用于广告宣传，起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。
上述链接指向B公司的“某牛排”加盟招商广告，与原告的“S朋来”商标核定使用的范围“牛排”属于类似服务。经比对，被诉侵权标识与原告的“S朋来”注册商标在整体上构成相同，容易导致相关公众对商品/服务的来源产生混淆。
因此，被控侵权链接的标题部分使用“S朋来”文字，构成对原告“S朋来”注册商标专用权的侵害。综合考虑商标的知名度、商标实际使用情况、B餐饮公司的主观过错程度、侵权行为的性质、情节、后果等，松江区人民法院判决B餐饮公司赔偿S公司经济损失及合理开支4000元。
设置搜索关键词是当下常见的商业推广手段，但是故意将他人的注册商标，尤其是具有竞争关系的同行所有的注册商标设置为搜索关键词，借用他人注册商标的影响力提高自身网站的搜索曝光率，并误导相关公众作出错误判断，可能会构成商标侵权。
一、如何认定是否构成商标侵权？
首先，商标性使用是判断商标侵权的前提要件。根据《商标法》的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通常情况下，经营主体主观上有使用商业标识的意图，客观上在商业活动中实际使用商业标识，且该商业标识能够起到区分商品或服务来源的作用，即构成商标性使用。商标性使用是商标功能实现的前提，因此也是构成商标侵权的前提。
其次，混淆可能性是判断商标侵权的主要标准。混淆可能性指的是商标的使用行为使相关公众可能对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品存在特定的联系。如在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标，公众显然难以分辨，因此直接符合侵权构成要件。如在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，则要求从理性人的一般注意力判断，只有该使用行为容易导致混淆的，才能认定为构成商标侵权。
二、互联网关键词推广中的商标侵权判定
经营者在网络推广过程中，通常会设置特定的搜索关键词，以提高商品或服务的曝光率。该类关键词的设定，是否涉嫌侵犯他人的商标权，可以从以下几个方面判定：
1、判断是否属于商标性使用。通过关键词设定，使得网络用户在搜索引擎中输入关键词后，其他权利人的商标直接出现在搜索结果标题中，属于关键词的显性使用。如该关键词能够发挥区分商品或者服务来源的功能，公众可以基于该关键词直接识别商品或服务来源，则属于商标性使用，应当受到商标法的规制。
2、在关键词推广属于商标性使用的前提下，通过综合对比的方式，判断是否构成商标侵权。检视关键词是否和权利人的商标构成相同或近似及该关键词指向的商品/服务和商标核定使用的商品/服务的种类是否相同或类似。在关键词和商标相同的情况下，如关键词指向的商品/服务和商标的核定使用商品/服务相同，则构成商标侵权。如关键词和商标构成近似商标，即使在相同或类似的商品/服务上使用，也要结合商标的知名度、显著性，将该商标的字体、大小、颜色、图形、结构等因素，和关键词的组成进行综合比对判断，足以造成消费者混淆的，构成商标侵权；存在显著区别，不足以造成混淆的，则不构成商标侵权。
三、市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则和商业道德
对可能侵害他人合法权益的情形应谨慎审查并合理避让，避免未经授权将他人的注册商标、企业名称等设置为自己的引流关键词，不得不正当地利用他人的商业成果谋取市场交易机会。公平公正的竞争环境是社会主义市场经济的重要基石，不正当竞争损害的不仅是各企业主体，更是广大消费者群体。
与此同时，搜索平台在经济利益之上也应切实承担起社会责任，不让搜索结果与关键词离题万里，不“挂羊头卖狗肉”，不让满屏的垃圾信息污染用户的眼球。
此外，网络用户通过搜索关键词在浏览时应注意多加辨别搜索结果，避免上当受骗。
【相关法条】
《中华人民共和国商标法》
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……
第六十三条 ……
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
（来源于上海市高级人民法院【论案说法】）
